I. GİRİŞ

Rekabet Hukuku uygulamasında, esas olarak, hâkim durumda olsun ya da olmasın tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde bulunan varlıklar üzerinde özgürce tasarruf edebilme haklarının olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte istisnai bazı durumlarda hâkim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilebilmekte ve hâkim durumdaki teşebbüse Rekabet Hukuku çerçevesinde sözleşme yapma yükümlülüğü getirilebilmektedir. Nitekim bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.09.2013 Tarihli, E. 2012/1927 K. 2013/1406 Sayılı Kararı’nda şu şekilde açıklanmıştır;

“Özel hukuk ilişkilerini düzenleyen kanunlarda sözleşme özgürlüğü kural, sözleşme yapma mecburiyeti istisnai niteliktedir. Sözleşme yapma mecburiyeti, ancak kanunla öngörülebilir. Örneğin; zorunlu geçit ve zorunlu kaynak haklarında belirli şartların bulunması halinde taşınmaz maliki, komşusuyla bir irtifak sözleşmesi yapmak zorundadır. Malik sözleşmeyi yapmazsa, açılacak dava üzerine hâkimin vereceği karar ile sözleşmenin kurulması sağlanabilir…

Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerden bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının sahip oldukları mallarla, arz edecekleri hizmet yönünden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir sözleşme yapma zorunluluğu bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak bu gibi kişilerin haklı bir sebebe dayanmadan sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve bilhassa ahlâka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşme yapmak yükümlülüğü söz konusu olur…”

Hâkim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilen “sözleşme yapmayı reddetme eylemi” 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ (“Kanun”) da açıkça düzenlenmemiş olup, 2014 yılında yayımlanan “Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” (“Kılavuz”) da incelenmektedir. Bu makalemizde bir işletme tarafından sahip olunan unsurun satışından veya kullanımından imtina edilmesinin hangi şartlar altında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirileceği üzerinde durulacaktır.

II. SÖZLEŞME YAPMAYI REDDETME

Kanun’un 6. maddesi ile; “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” düzenlemesi getirilmiş olup maddenin devamında kötüye kullanma hallerine yer verilmektedir. İlgili maddede hangi durumların hâkim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edildiği tahdidi olarak değil örnekleme yolu ile sayılmaktadır.

Kılavuz’da sözleşme yapmayı reddetme kavramı ise bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi şeklinde ifade edilmektedir. Hâkim durumun sözleşme yapmayı reddetme yoluyla kötüye kullanıldığının kabul edilebilmesi için ise, sözleşme yapmayı reddeden teşebbüsün her şeyden önce ilgili pazarda hâkim durumda olması ve ardından bu hâkim durumunu kötüye kullanması gerekir. Bu husus, Rekabet Kurulu’nun 16.11.2016 Tarihli, K. 16-39/654-293 Sayılı kararında da “4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin lafzından da anlaşılacağı üzere, Türk rekabet hukukunda hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelenebilecek bir ihlalin varlığı için iki koşulun bir arada sağlanması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, hâkim durumdaki bir teşebbüsün varlığı, İkincisi ise hâkim durumdaki teşebbüs tarafından gerçekleştirilen eylemin kötüye kullanma niteliğini taşımasıdır.” ifadeleriyle belirtilmiştir.

Ancak Rekabet Kurulu’nun 09.02.2011 Tarihli, K. 11-08/153-50 Sayılı Kararında bir malı alıp herhangi bir katma değer eklemeksizin satmak isteyen yeniden satıcının söz konusu olması durumunda; sözleşme yapma veya mal vermeyi reddetmenin hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmediği yönünde tespitte bulunulmakta olup ayrıca sözleşme yapmayı reddetmenin ihlal olarak kabul edilebilmesi için teşebbüsün niyetinin de dikkate alındığı ifade edilmektedir;

“Mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilmesi için birtakım şartların varlığı gerekmektedir. 18.3.2010 tarihli, 10-24/330-118 sayılı ve 8.4.2010 tarihli, 10-29/446-169 sayılı Kurul kararlarında da tespit edildiği üzere malı alıp tekrar (herhangi bir katma değer eklemeksizin) satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal vermeyi reddetme eylemi rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu çerçevede başvuru konusu iddialar mal vermenin reddi olarak değerlendirilememekte ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal eder nitelik taşımamaktadır.

Bunun yanı sıra anlaşma yapmayı reddetme eyleminin bir ihlal niteliği taşıyabilmesi için teşebbüssün bu yöndeki güdüsü/niyeti dikkate alınan bir kıstastır.”

A. HÂKİM DURUMDA BULUNMA

Hâkim durum kavramı, Kanun’un 3. maddesinde; “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” olarak tanımlanmaktadır. Hâkim durum değerlendirmesinin ilk adımı ilgili pazarın tespiti olmakla birlikte ilgili pazarın tanımlanmasında ilk olarak ihlal iddialarının temelini oluşturan hizmetler ile bunlara ikame teşkil edebilecek hizmetlerin unsurlarının açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Teşebbüslerin kötüye kullanma niteliğindeki davranışlarının değerlendirilirken Kılavuz’a göre teşebbüsün rekabetçi baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin tespiti için;

• İncelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu,
• Pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri,
• Alıcıların pazarlık gücü

unsurlarının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir². Rekabet Kurulu tarafından bir firmanın hâkim durumda olup olmadığını incelenirken ayrıca firmanın ekonomik gücü, bağımsızlığı, pazar payı, ilgili ürün ve coğrafi pazarlar gibi belirli kıstaslara dikkat edilmektedir. Bu halde; firmanın pazarda tek başına, rakiplerinden ve müşterilerinden önemli ölçüde bağımsız bir şekilde temel ekonomik parametreleri belirleme gücünün, bir başka deyişle hâkim durumda olması ihtimalinin bulunup bulunmadığı tespit edilmektedir. Rekabet Kurulu’nun bazı kararlarında sözleşme yapmayı reddetme eyleminde bulunan teşebbüs ilgili pazarda hâkim durumda olmasa dahi sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile aralarında “ekonomik bağımlılık” bulunduğu gerekçesiyle, hâkim durumun kötüye kullanıldığı yönünde tespitlerde bulunabilmekte olup bu husus Rekabet Kurumu’nun 21.12.2000 Tarihli, K. 00-50/536-298 Sayılı Kararında şu şekilde açıklanmaktadır;

“Diğer taraftan bir sağlayıcının, bulunduğu piyasanın tamamında hakim durumda olmasa bile müşterisi konumundaki teşebüslerin kendisine farklı sebeplerle bağımlı olmasından kaynaklanan ve rekabet hukuku literatüründe ekonomik bağımlılık olarak bahsedilen durumda yine mal vermeyi reddetmesi, başka bir kötüye kulanma şekli olarak değerlendirilebilmektedir. Ekonomik bağımlılık olup olmadığının tespitinde ise, öncelikle müşterinin başka temin kaynaklarının olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Eğer yeterli temin kaynakları yoksa ve sağlayıcıdan elde edemediği bu mal sebebiyle ekonomik olarak bağımlı olan firmanın rekabet gücünde sürekli ve önemli dezavantajlara neden oluyorsa, sağlayıcının hakim durumda olmasa bile mal tedariğini kesmesi rekabet hukukunda yasak olabilmektedir.Bu hususlar özellikle bayilerin tedarikçilerine olan bağımlılıklarında ve imaj ürünler satmak durumunda olan müşterilerin bu imaj ürünleri üreten firmalara olan bağımlılıklarında karşımıza çıkmaktadır.”

B. KÖTÜYE KULLANMA

Kanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün hâkim durumda olmasının yanı sıra, söz konusu davranışın kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Sözleşme yapmayı reddetme, mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi şeklinde olabileceği gibi, potansiyel müşterilerin sözleşme taleplerinin reddedilmesi şeklinde de olabilmektedir. Reddetme eylemi bakımından örnekler Rekabet Kurulu’nun 09.06.2016 Tarihli, K. 16-20/326-146 Sayılı Kararı ile şu şekilde açıklanmaktadır;

“Kılavuz’da, sözleşme yapmayı reddetmenin, hâkim durumdaki teşebbüsün, kendisine yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep göstermeksizin reddetmesi halindeki gibi doğrudan reddetme ya da makul olmayan ertelemeler, ürün arzının azaltılması ve makul olmayan şartlar ileri sürülmesi gibi davranışlar yoluyla dolaylı reddetme şeklinde ortaya çıkabileceği ifade edilmektedir. Ayrıca, sözleşme yapmayı reddetme davranışının, alt pazarda hâkim durumdaki teşebbüsle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabileceği belirtilmektedir.”

Kılavuz’a göre, sözleşme yapmayı reddetme iddiaları değerlendirilirken ihlalin tespiti için üç koşulun birlikte varlığını aranmaktadır. Bu çerçevede;

• Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olmalı,
• Reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı,
• Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır.

1.VAZGEÇİLMEZLİK KOŞULU

Vazgeçilmezlik koşulu değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlar Rekabet Kurulu’nun 01.09.2015 Tarihli, K. 15-34/502-155 Sayılı Kararı ile şu şekilde açıklanmaktadır;

“Bununla birlikte vazgeçilmezlik koşulu kapsamında, reddetmeye konu unsur alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olmalıdır. Bu durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını -en azından uzun vadede- telafi edebilmek için rakiplerin sözleşme talebine konu olan unsurun alt pazarda başvurabilecekleri mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığı değerlendirilirken, hâkim durumda bulunan teşebbüsün rakiplerinin öngörülebilir bir gelecekte söz konusu unsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacakları göz önünde bulundurulmalıdır.”

Ayrıca sözleşme yapma reddi eylemine konu ürün veya malın alternatif bir kaynaktan temin edilebilmesi halinde alternatif kaynak daha elverişsiz olsa dahi vazgeçilmezlik koşulunun sağlanmayacağı yönündeki Rekabet Kurulu’nun 25.10.2018 tarihli, K. 18-40/644-314 Sayılı Kararı şu şekildedir;

“Öte yandan vazgeçilmezlik koşulu ele alınırken alternatif unsurların redde konu unsur kadar elverişli olup olmadığı hususu değerlendirmenin önemli boyutlarından birini oluşturmaktadır. Literatür ve kararlarda alternatif bir imkânı kullanma ya da yaratmanın rakipler üzerine ek maliyet getirmesi ve uygunsuzluğa yol açmasının unsurun zorunluluğunu ispatlama için yeterli olmadığı; zorunluluğunun (essentiality) belirlenmesi için, varlığın hem alt (ikincil) pazardaki rekabet için hayati bir önem taşıdığının hem de benzerinin kurulmasının pratikte ve makul olarak imkansız olduğunun gösterilmesinin gerektiği; rakibin, ilgili unsurun alt pazardaki rekabetin varlığı için merkezi olduğunu göstermek zorunda olduğu hususlarına dikkat çekilmektedir. Bu bağlamda rekabet hukukunda bu konuyla ilgili varılan sonuç, redde konu hizmet ya da ürün alternatif bir kaynaktan temin edilebildiği sürece, alternatif kaynak daha az avantajlı, daha elverişsiz olsa da vazgeçilmezlik koşulunun sağlanmadığıdır. Bu nedenle redde maruz kalan teşebbüsün faaliyetlerini sürdürüp sürdüremediğinin ortaya konulması da önemlidir.”

Nitekim yalnızca ulaşım maliyetlerini azaltmak suretiyle daha avantajlı bir iş modeli kurma gerekçesinin sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesi için aranan standardı karşılamadığı yönündeki Rekabet Kurulu’nun 06.05.2010 Tarihli, K. 10-34/541-193 Sayılı Kararı şu şekildedir;

“Dosya konusu olayda, mal vermeyi reddetme davaları bakımından nihai öneme sahip zorunluluk kriterinin sağlanmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim ……’ın başvuru öncesinde de ……. Çimento’dan ürün temin etmediği …… yetkilisince ifade edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından ortaya konan ulaşım maliyetlerini azaltmak suretiyle daha avantajlı bir iş modeli kurabilme gerekçesi, son derece hassas bir karar olan sözleşme yapma yükümlülüğü getirilmesi için gerekli olan hukuki standardı karşılamamaktadır. ……’ın çimento ihtiyacını karşılayabildiği ve faaliyetlerine devam ettiği göz önüne alındığında, çimento üretimi ve sunumunun zorunlu unsur olmadığı tespit edilmiş ve yapılan inceleme neticesinde sonuç olarak, ……. Çimento’nun hâkim durumunu kötüye kullanmak yoluyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediği kanaatine varılmıştır.”

2.ALT PAZARDA REKABETİ ORTADAN KALDIRMA KOŞULU

Sözleşme yapmayı reddetme eyleminin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması koşuluna ilişkin olarak Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 Tarihli, K. 18-33/550-271 Sayılı Kararının ilgili kısmı şu şekildedir;

“Reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması unsurunun değerlendirilmesi bakımından ise rekabet hukuku, temel olarak hâkim durumdaki bir firmanın alıcısı konumundaki bir teşebbüsü dışlamak için bu teşebbüsün belli bir girdiye erişimini reddetmesi durumuna ve özellikle de bu teşebbüsün girdinin gerekli olduğu ekonomik faaliyet bakımından hâkim durumdaki teşebbüsün rakibi olduğu olaylara yoğunlaşmaktadır.”

Piyasada rekabet açısından aksaklık yaşanmasına yol açan yükümlülükler getirilmesinin rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırması halinde Kanun’un 6. maddesinin ihlaline yol açtığı yönündeki Rekabet Kurulu’nun 19.12.2019 Tarihli, K. 19-45/768-330 Sayılı Kararı şu şekildedir;

“Mevcut dosya özelinde hastane tarafından anılan cihaz ile çalışan birçok yan sistem için eğitim sertifiklası talep edilmesine rağmen, sertifikanın yalnızca …’tan alınması, sistemde rekabetçi açıdan bir aksaklık yaşandığını göstermektedir….’ın … Hastanesi ihalesindeki davranışlarının yanı sıra …’in diğer kamu hastaneleri ihalelerine katılmak amacıyla Özel … Hastanesi’ne sağladığı hizmeti iş deneyimi olarak göstermesinin engellemeye çalıştığı ve ayrıca bazı kamu hastanelerine üretici olan … firmasından aldığı yazıyı kullanarak lineer hızlandırıcı cihazı ile çalışan yardımcı sistemler için de eğitim sertifikası istenmesinin, alıcıya getirilen bir yükümlülük olduğu bildirmiştir. Dolayısıyla ….’ın … marka lineer hızlandırıcı cihazına ait bakım onarım pazarındaki eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, teşebbüsün bu pazarda rakiplerinin faaliyetlerini sistematik bir şekilde zorlaştırdığı ve rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açtığı kanaatine ulaşılmıştır. Tüm bu değerlendirmeler sonucunda, … markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım onarım pazarı ile … marka … tedavi kontrol sistemlerine ilişkin bakım onarım pazarında hâkim durumda olduğu tespit edilen …’ın inceleme konusu eylemleri ile … markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım onarım pazarında rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiği kanaatine ulaşılmıştır.”

3.TÜKETİCİ ZARARINA YOL AÇMA KOŞULU

Tüketicinin zararına yol açılması koşulu Rekabet Kurulu’nun 25.10.2018 Tarihli, K. 18-40/644-314 Sayılı Kararı ile şu şekilde açıklanmaktadır;

“Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasında tüketiciler bakımından, sözleşme yapmayı reddetmenin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, sözleşme yapma yükümlülüğü getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlardan daha fazla olup olmayacağı İncelenmektedir. Bu çerçevede örneğin, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda rakiplerin yenilikçi ürün ya da hizmetleri piyasaya sürmesinin engellendiği ve/veya reddetme davranışıyla takip eden yeniliklerin önünün tıkandığı hallerde muhtemel tüketici zararından bahsedebilmektedir. Bu durum, özellikle sözleşme yapma talebinde bulunan rakibin hâkim durumdaki teşebbüsün ürettiği mal ve hizmetler ile sınırlı kalmayarak potansiyel talebin olduğu yeni ve daha gelişmiş mal veya hizmetler sunma amacını taşıdığı veya teknolojik gelişmeye katkıda bulunmasının olası olduğu hallerde söz konusu olmaktadır. Tüketici zararı ayrıca fiyat artışı, ürün kalitesindeki ve yenilik düzeyindeki düşüşler, mal ve hizmet çeşitliliğinde azalışlar şeklinde de gerçekleşebilmektedir.”

4.HAKLI GEREKÇE

Yukarıda açıklanan üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra Kurul tarafından; teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçe iddiaları da göz önünde bulundurulmaktadır. Sözleşme yapma talebinde bulunan teşebbüsün ticari kredibilitesinin olmaması, arzın kapasite sınırlarına bağlı olarak geçici olarak ya da tamamen durdurulması, çeşitli güvenlik gerekliliklerinin karşılanamaması gibi hususlar nesnel gereklilik olarak değerlendirilebilmektedir.

C. SONUÇ

Uygulamada sık sık, hâkim durumda bulunan teşebbüsün, rakiplerden ürün sağlanmasını önlemek veya ürün dağıtımını bizzat yapmak ya da münhasır dağıtım sistemi kurmak için alıcılarla sözleşme yapmayı reddettiği görülmektedir. Hâkim durumun mal vermeyi reddetme yoluyla kötüye kullanılması halinin hukuki bağlamı, büyük oranda Rekabet Kurulu kararları çerçevesinde şekillenmiştir. Nitekim Rekabet Kurulu, sözleşme yapmayı reddetmenin bir hâkim durumun kötüye kullanılması hali olduğunu ve taraflar arasında bir “ekonomik bağımlılık” halinin söz konusu olması halinde de, sözleşme yapmayı reddetme eyleminin hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmiştir.

Rekabet Kurulu ayrıca, hangi sözleşme yapmayı reddetme eylemlerinin “kötüye kullanma” olarak kabul edildiğini tespit etmiş ve zorunlu unsurun, alt pazardaki etkin rekabetin kısıtlanmasının ve tüketici zararlarının nasıl değerlendirileceğine ilişkin kıstasları belirlemiştir.

Son olarak, Rekabet Kurulu, teşebbüsler tarafından sunulan haklı gerekçelerin ne olabileceğini ve nasıl değerlendirileceklerini de açıklamıştır.