Müteselsil Kefalet

I. Genel Olarak

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Buna göre, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefili takip etme hakkına sahiptir¹.

Müteselsil kefalet, alacaklı bakımından adi kefalete kıyasla daha geniş bir koruma sağladığından sıklıkla başvurulan bir kefalet çeşididir2. Alacaklı, borçlunun borcunu ödemede gecikmesi, gecikme nedeniyle borçluya bir ihtar çekilmesi ve çekilen bu ihtarın ise sonuçsuz kalmasının akabinde, borçluyu takip etme zorunluluğu olmaksızın doğrudan müteselsil kefili takip edebilecektir. Bu husus ise, müteselsil kefaleti adi kefaletten ayıran en önemli özelliktir³.

II. Müteselsil Kefalete Özgü Geçerlilik Şartları

A. Müteselsil Kefalet İbaresinin El Yazısı ile Yazılması Şartı

TBK m. 583/f. 1 hükmü uyarınca, ‘’Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır’’.

Müteselsil kefalet sözleşmesinin tamamı değil yalnızca kefilin, müteselsil kefil olma iradesi, sorumlu olduğu azami miktarı ve kefalet tarihi el yazısıyla belirtilmelidir. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin elle yazılmaması, kefalet sözleşmesinin geçersiz sayılmasına yol açacaktır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca da kefalet miktarının ve kefalet tarihinin elle yazılmaması, müteselsil kefalet sözleşmesine ilişkin şekil şartına aykırılık olarak değerlendirilerek, sözleşmenin geçersiz olacağı belirtilmiştir⁴.

Yargıtay’ın farklı dairelerince kefalet miktarı ve kefalet tarihinin elle yazılmaması halinde sözleşmenin geçersiz olacağı yönünde kurulan kararları şu şekildedir:

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 2013/18631 E., 2014/1721 K. , 22.01.2014 T.

“TBK’nın 583.maddesine göre Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, 2017/2095 E. , 2017/610 K., T. 23.05.2017 T.

“Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar ve kefalet tarihine dair el yazısı ile yazılmış bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda TBK.nun 583.maddesinde belirtilen şekil şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan, mahkemece davalı kefil İ… A.Ş. hakkındaki davanın bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kefil hakkında da itirazın kaldırılmasına karar verilmesi doğru değildir.’

B. Müteselsil Kefil Aleyhine Yapılacak Değişikliklerin Kefalet İçin Öngörülen Şekle Uygun Yapılması Şartı

TBK m. 583/f. 3’e göre: ‘’Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça geçerli değildir’’.

İlgili kanun hükmü uyarınca, kefalet sözleşmesinde yapılacak değişiklikler bakımından da kanunun aradığı şekil şartları geçerli olacaktır. Kefil aleyhine yapılacak bütün değişikliklerde yazılı şekil şartı aranacaktır⁵.

III. Adi Kefaletten ve Müteselsil Borçluluktan Farkı

A. Adi Kefaletten Farkı

Türk Borçlar Kanunu’na göre asıl olan kefalet türü adi kefalettir. Bu nedenle kefaletin niteliğinin müteselsil olduğu sonucuna varılamaması hâlinde ortada adi kefalet sözleşmesinin bulunduğu kabul edilir⁶. Adi kefalet sözleşmesinde alacaklının önce asıl borçluyu takip edip alacağını ondan elde etmeye çalışması ve gerekli tüm özeni göstermesine rağmen bu takibin sonuçsuz kalması hâlinde adi kefile başvurması gerekmektedir. Bununla birlikte, alacağın rehinle teminat altına alınması hâlinde, kefil öncelikle rehnin paraya çevrilmesini talep edebilir. Müteselsil kefalette ise alacaklı, asıl borçlu aleyhine dava veya takip yoluna başvurmaksızın ya da rehinleri paraya çevirmeksizin müteselsil kefilden borcun ifasını talep edebilir⁷.

Müteselsil kefilin rehnin paraya çevrilmesi def’i hakkı ancak alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınması hâlinde söz konusu olabilecektir. Adi kefalet sözleşmesinde, adi kefil her türlü rehin hakkı bakımından ilk önce rehinlerin paraya çevrilmesi savunmasında bulunabilirken, müteselsil kefalet sözleşmesinde bu savunma yalnızca taşınır rehni veya alacak rehni için söz konusu olacaktır⁸.

B. Müteselsil Borçluluktan Farkı

Müteselsil kefalet, fer’i nitelikte bir sözleşme olmasına karşın, müteselsil borçluluk asli nitelikte bir kefalet sözleşmesidir. Müteselsil borçlular, asli bir borçtan dolayı sorumlu olduklarından, bu borcun niteliği, müteselsil kefaletin aksine ikincil bir borç değildir⁹.

Müteselsil borçlulukta, borçluların tamamının aynı borçtan dolayı alacaklıya karşı borçlu olmalarına karşın, müteselsil kefalette ise, kefil, asıl borçlunun borcunu teminat altına aldığından, onun borcunun konusu, kendi borcu olan teminat borcudur¹⁰.

Müteselsil kefilin borcunun kaynağı daime sözleşme iken, müteselsil borçlunun borcu sözleşmeden veya kanundan doğmaktadır¹¹.

IV. Müteselsil Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Def’i Hakları  

TBK m. 586 hükmünün lafzına bakıldığında, adi kefile tanınan bazı def’i haklarının, müteselsil kefile tanınmadığını söylemek mümkündür. Kanun koyucu, adi kefile tanınan tartışma def’ini müteselsil kefile tanımamış, rehnin paraya çevrilmesi def’ini ise sınırlı bir kapsamda tanımıştır¹².

A. Müteselsil Kefalet Sözleşmesine Özgü Def’iler

1. Alacaklının Borçluya İhtar Gönderme Yükümlülüğüne Aykırı DavranmasıTürk Borçlar Kanunu’nda alacaklıya yönelik olarak borçluya bir ihtarda bulunması yükümlülüğü getirilmiş olup, alacaklı yalnızca, yapılan ihtardan sonuç alınamaması üzerine müteselsil kefili takip etme hakkına sahip olacaktır.Alacaklının asıl borçluya ihtar yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için öncellikle muaccel bir asıl borcun varlığı ve asıl borçlunun borcunu ifa etmemiş olması gerekmektedir. Her ne kadar borçluyu temerrüde düşürmek için ihtara gerek olmasa da TBK m. 586’nın açık düzenlemesi uyarınca, müteselsil kefile başvurabilmek için alacaklının borçluya ihtar göndermesi gerekmektedir¹³.TBK m. 586/f. 1’ de ihtar şartının ortadan kalkmasının şartı olarak, yalnızca borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması belirtilmiş olmasının yanı sıra doktrinde, asıl borçlu aleyhine Türkiye’de takibin imkânsız hâle gelmesi veya çok güç olması hâllerinde de alacaklının borçluya ihtarda bulunmaksızın müteselsil kefili takip etme hakkını haiz olduğu kabul edilmektedir¹⁴.
2. Rehnin Paraya Çevrilmesi Def’i Açısından DeğerlendirmeAlacaklının müteselsil kefili takip edilebilmesi için ifada gecikmiş olan borçluya ihtar çekmesi ve çekilen bu ihtarın sonuç kalmış olması zorunluluğunun yanında, alacak teslime bağlı taşınır rehni yahut alacak rehniyle güvence altına alınmamış olmalıdır. Müteselsil kefil, kefaletle güvence altına alınan alacağın teminatı olan teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni için, öncelikle rehinlerin paraya çevrilmesi gerektiği def’ini ileri sürerek ifadan kaçınma hakkına sahiptir¹⁵.Alacaklının taşınırlar üzerinde sahip olduğu hapis hakkı bakımından da müteselsil kefilin, öncelikle rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilmesi konusunda bir engel bulunmamaktadır¹⁶.Doktrinde teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni kavramlarının geniş kapsamda düşünülmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu sebeple, teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehninin kapsamına ipotekli borç senedi ve irat senedin de dâhil edilebileceği kabul edilmektedir¹⁷.

   Ticari işletme rehni de TBK m. 586/f. 2 hükmü kapsamında değerlendirilemez. 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu m. 20 hükmü gereği, ticari işletme rehni bakımından kanunda özel bir düzenleme olmayan hâllerde, uygun düştüğü ölçüde gayrimenkul rehni hükümlerine başvurulabileceğinden, müteselsil kefil, öncelikle rehinlerin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilecektir¹⁸. Yine, karayolları trafik siciline tescili zorunlu araçlar üzerinde tesis edilen rehinler bakımından TBK m. 586/f. 2 uygulama alanı bulamayacaktır¹⁹. Nitekim TBK m. 940/f. 2 hükmü gereği, sicile tescili zorunlu araçlar üzerinde rehin kurulabilmesi için zilyetliğin devrinin gerekli olmadığı hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda, taşıt üzerinde kurulan rehinleri, teslime bağlı taşınır rehni kapsamına alarak TBK m. 586/f. 2 kapsamında değerlendirmek isabetli değildir.

   Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de aşağıda yer alan kararında, bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mallar üzerinde kurulan rehinlerin teslime bağlı taşınır rehni olmamasından bahisle, TBK m. 586/f. 2 kapsamında müteselsil kefilin takibine engel teşkil etmeyeceğini belirtmiştir:

   Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2013/17403, K. 2014/386, T. 09.01.2014

   “Kanun gereğince bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mallar bakımından, teslime bağlı rehin yanında, zilyetliğin alacaklıya devrine gerek olmaksızın, taşınır malın kayıtlı bulunduğu sicile kaydedilmek suretiyle taşınır mal üzerinde rehin kurulabilir. Böyle bir rehin teslime bağlı taşınır rehni olmadığından, T.B.K.nın 586. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesine göre müteselsil kefilin takibine engel teşkil etmez. Dosya içeriğinde rehin sözleşmesi ve sicil kaydı mevcut olup kurulan T.M.K.nın 940. maddesine göre oluşturulan sicilli taşınır rehni olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan alacağın taşınır rehniyle güvence altına alınmış olduğu gerekçesiyle ihtiyati haciz isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.”

   Alacaklının bazı hâllerde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de müteselsil kefile başvurabileceği kabul edilmektedir. Rehnin paraya çevrilmesi hâlinde alacağın tamamen karşılanmayacağı önceden hâkim tarafından belirlenirse; rehinler paraya çevrilmeden alacaklı müteselsil kefili takip edebilecektir. Bu durumda, rehinlerin alacağı karşılayıp karşılamama durumu hâkim tarafından tespit edilebilecektir. Böyle bir durum olması hâlinde, alacaklının tüm alacak için müteselsil kefile başvurmasından söz edilmeyecek, ancak rehinlerin paraya çevrilmesinden sonra alacağın karşılanmayacağı hâkim tarafından tespit edilen kısım için alacaklı müteselsil kefile başvurabilecektir²⁰.

   Yine borçlunun iflası durumunda alacaklı, teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefil için takibe geçebilecektir. Bununla birlikte, alacaklının müteselsil kefili takip edebilmesi için TBK m. 590/f. 1 hükmü uyarınca asıl borç vadeden önce muaccel olsa bile vade tarihinin beklenmesi gerekecektir. Ancak vade tarihi geldikten sonra alacaklı, rehinleri paraya çevirmeden kefili takip edebilecektir. Borçluya konkordato mehli verilmesi hâlinde de alacaklı aynı şekilde müteselsil kefile karşı takibe geçebilecektir²¹.

 

1 ACAR, Özlem, Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 5.

2 ACAR, s. 2; REİSOĞLU, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 168.

3 REİSOĞLU, S. 169.

4 ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 20. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2020, s. 715.

5 ÇELİK, Ali, Müteselsil Kefaletin Kurulması ve Geçerlilik Şartları, Ankara, 2015, s. 37-38; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku

Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2020, s. 783.

6 ACAR, s. 64; ÖZEN, , Burak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, 4. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2017 s. 259; REİSOĞLU, s.160.

7 HELVACI, İlhan, ‘’Banka Kredi Sözleşmeleri Çerçevesinde Adi Kefalet Sözleşmesine İlişkin Gelişmeler’’, İÜHFM, C. 65, S. 1, 2007, s. 266.

8 ACAR, s. 69.

9 EREN, s. 778.

10 ÇELİK, s. 69.

11 EREN, s. 778.

12 ACAR, s. 2; ÇELİK, s. 314.

13 ACAR-ÜNAL, Özlem, Müteselsil Kefalette Def’iler, Fasikul Hukuk Dergisi, C. 10, S. 100, 2018, s. 183; ÖZEN, s. 319-320.

14 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s. 186.

15 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s. 186.

16 ÖZEN, s. 343.

17 ÖZEN, s. 322.

18 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s.188; REİSOĞLU, s. 171.

19 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s.187.

20 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s.188; ÖZEN, s. 326-327.

21 ACAR-ÜNAL, Müteselsil Kefalette Def’iler, s.188.