Hepimizin maruz kaldığı küresel değişiklikler, şahsi ve profesyonel alışkanlıklarımızla birlikte, görüş ve değerlendirmelerimizin de büyük bir kısmını kaçınılmaz bir surette değiştirmektedir. Küresel koşulların sürekli değişkenlik gösteren mahiyeti nedeniyle, belirli hususlarda nasıl ilerlenmesi ve bu hususların nasıl yönetileceğine dair sahip olduğumuz bilgiler, karşılaştığımız yeni engellere uygulanamamaktadırlar. Her şeye rağmen var olmaya devam ettiğimiz için kendimizi mevcut durumlara uyarlamamız ve belirli hususları detaylı olarak yeniden değerlendirmemiz gerekmektedir. Bu nedenle, bakış açımızı genişletmemiz gerektiği gibi istediğimiz sonuçlara ulaşmamızı sağlayacak alternatif metotları da değerlendirmemiz gerekmektedir.

Yeni Koronavirüs Hastalığı’nın (“Covid-19”) dünyaya dağılma hızı ve bununla bağlantılı olarak küresel ekonomi üzerindeki finansal ve ekonomik etkileri ele alındığında, içinde bulunduğumuz durum küresel piyasanın ne kadar hassas olduğunu göstermenin yanı sıra; kapitalist olsun veya olmasın mevcut ekonomik sistemlerin, uluslararası seviyede ne kadar fazla şahıs, tüzel kişilik ve servis ile olan bağlantılı olduğunu da göstermektedir. Bu kapsamda, global ve ulusal şirketler, yatırımcılar ve bankaların büyük bir kısmı güvenilirlik ve iç görü algısına tekrar sahip olana kadar, devam eden faaliyetlerini yavaşlatmakla birlikte ticari fırsat araştırmalarına da dikkatli bir şekilde devam etmektedirler.

Yukarıda açıklanan hususlara ek olarak Covid-19 krizinin, kişilerin hak ve menfaatlerini muhafaza eden ulusal ve uluslararası ihtilaf çözüm prosedürleri üzerinde yarattığı etkiler daha önce görülmemiş niteliktedir. An itibariyle devam eden hareket ve seyahat kısıtlamalarının da ötesinde çoğu uluslararası, bölgesel ve özel mahkemeler ile ulusal mahkemeler ve/veya hakem kurulları resmi faaliyetlerinin kapsamını kısıtlamış veya geçici olarak faaliyetlerini durdurmuşlardır. Bazı mahkemelerde devam eden kısıtlamalara dair örnekler aşağıdaki gibidir:

• Birleşmiş Milletlerin esas yargı organı olan Uluslararası Adalet Divanı bütün toplantı ve duruşmalarını 31 Mayıs 2020 tarihine kadar durdurmuştur.
• Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Avrupa Birliği Genel Mahkemesi geçici olarak çalışma usullerini değiştirmiştir. Bu değişiklik neticesinde acil işlemler, hızlandırılmış işlemler ve geçici nitelikte işlemler gibi çok acil mahiyette olan hususlara öncelik verilmektedir.
• Birçok ülke jüri katılımlı duruşmaların ve sözlü duruşmaların icrasını ertelemiştir. Fransa’da bulunan mahkemeler 16 Mart 2020 tarihi itibariyle (esaslı ihtilaf çözüm işlemleri dışında) kapatılmış, Alman Federal İdare Mahkemesi de faaliyet kapsamını (ertelenemeyecek olan hususlar dışında) 18 Mart 2020 tarihi itibariyle kısıtlamıştır. İngiltere’de jüri duruşmalarının kaldırılmasının yanı sıra aile ve hukuk mahkemeleri de öncelikli işlerini günlük olarak programlamaktadırlar.

Bu süreçte Covid-19 krizinin istisnai ve yaygın etkilerinin farkındalığı ile birlikte, başka bir global veya bölgesel krizin meydana gelmesi halinde ortaya çıkacak potansiyel etkilerin de farkında olunması gerekmekte ve bunları engelleyecek farklı yollar da değerlendirilmelidir. Nitekim, bu küresel salgının sona ermesi veya kontrol altında tutulması halinde dahi tüzel kişilikler başka bir krizin, tekrardan ticari faaliyetlerini ve devam eden ihtilaf çözüm metotlarını etkileyeceği düşüncesi ile  faaliyetlerine devam edeceklerdir.

Bu kapsamda, ticari faaliyetlerine devam etmeyi planlayan şirketler, yatırımcılar ve ticari işletmeler alternatif ihtilaf çözüm metotlarını tekrar dikkate almalı ve risk analizi süreçlerinde, bu çözüm yollarının sahip oldukları ticari ve maddi menfaat ve haklar kapsamında sunduğu avantajları dikkate alarak yeniden değerlendirmelidirler. Her ne kadar “alternatif” kelimesinin kullanılmasına dair güncel tartışmalar olsa da alternatif ihtilaf çözüm yolları, ilgili ihtilafın seçici esneklik esasına dayanarak çözümlenmesini sağlamaktadırlar. Bu kapsamda, en yaygın şekilde kullanılan çekişmeli yargı prosedürlerinin, yani ulusal mahkeme yargılaması ile tahkim yargılaması arasındaki esaslı farklılıkların dikkate alınması gerekmektedir.

Ulusal Yargılama: Ulusal yargılama, herkesin bildiği üzere farklı bir adım atılmadığı sürece ihtilafların ulusal mahkemelerce idare edildiği ve karara bağlandığı ihtilaf çözüm yoludur. İlgili mahkemenin yetkileri ve çalışma usulleri mahkemenin bulunduğu ülkede uygulanan usul kural ve düzenlemelerine dayanmaktadır. Buna uygun olarak yargılamanın yürütülme usulü, hakimlerin atanması, mahkemelerin yetki ve görevlerinin kapsamı ile delil kabulü de dahil olmak üzere ulusal yargılama prosedürüne ilişkin her husus kesin ve katidir (bu durum Kara Avrupası Hukuku’nu benimsemiş ülkelerde bilhassa gözlemlenmektedir.). Her ne kadar usul kurallarının kati niteliğinden özel durum teşkil eden ihtilaflarda bir tarafın yararlanması mümkün olsa dahi, bu durum her ihtilaf tarafı için geçerli değildir. Ulusal yargılamaya dair dikkat edilmesi gereken bazı genel engeller aşağıdaki şekilde sıralanabilir:

• Ulusal yargılama, çoğu ülkede, halka açık olarak yürütülmektedir;
• Karışık ve/veya teknik hususlar içeren ihtilafların adil bir şekilde yürütülmesi için gerekli olan ihtisas mahkemeleri her ülkede bulunmamaktadır;
• İlgili ülkenin yargısal altyapısı veya kültürel yaklaşımı, ulusal yargılamaya başlanmadan önce yerine getirilmesi gereken mecburi hukuki adımlar veya ilgili ülkenin itiraz prosedürleri gibi farklı sebepler nedeniyle ihtilafa dair kesin kararın elde edilmesi daha uzun sürebilmektedir;
• Yabancı mahkemeler tarafından verilen kararların farklı ülkelerde icra edilebilir olması meşakkatli tanıma ve tenfiz süreçlerinin lehe sonuçlanmasına bağlıdır. Bunun yanı sıra, bu karmaşık prosedürler sonucunda ilgili mahkeme kararının icra edilmemesi riski de bulunmaktadır.

Tahkim: Tahkim, genel hatlarıyla sözleşme taraflarının anlaşmalarına dayanan özel bir çekişmeli yargı prosedürü olarak tanımlanabilir. Ulusal yargılamadan farklı olarak, tahkimin özelliği sözleşme taraflarına mutabık kalınan şartlara uygun olarak belirlenmiş bir ihtilaf çözüm yönetim sistemini sunmasıdır. Ticari işletmeler tarafından tahkim yargılamasının ihtilaf çözüm metodu olarak tercih edilmesinden önce, aşağıda bulunan hususların değerlendirilmesi gerekmektedir:

• Taraf Bağımsızlığı: Taraf bağımsızlığı prensibi, tarafların tahkim yargılaması nezdinde birtakım usul veya maddi hukuk kurallarını belirli sınırlar ve istisnalar kapsamında (kamu politikası gibi) seçme ve/veya seçmeme hakkı olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda genel kabul görmüş olan bu prensip, taraflara tahkim davasının yönetimi sırasında kullanılacak prosedürleri kontrol etme hakkını sağlamaktadır. Bu kontrol, tahkim yargılamasının ilgili ticari işletmelerin ihtiyaç duydukları hıza ve/veya esnekliğe sahip olmasını sağlamaktadır.Bunula birlikte taraflar, tahkim anlaşmasında veya tahkim şartında tahkim yargılaması kapsamında olacak uyuşmazlığı, kullanmak istedikleri tahkim kurallarını, yargılamayı yürütecek olan hakem sayısını ve tahkim yargılamasının dili gibi hususları düzenlemekle yükümlüdürler. Ayrıca, taraflar sunulacak delillerin kapsamı, hakem seçimi prosedürü ile tahkimin yürütüleceği ve tamamlanacağı süreç gibi konularda da karar verme hakkına sahiptirler. Bununla bağlantılı olarak, taraflar genel tahkim kurumlarının (Uluslararası Ticaret Odası, Amerikan Tahkim Derneği, Singapur Tahkim Merkezi veya İstanbul Tahkim Merkezi gibi) veya özel tahkim kurumlarının (Uluslararası Enerji Tahkimi Merkezi, Uluslararası Şangay Havacılık Tahkimi Mahkemesi, Tanınmış Uluslararası Finans Piyasa Uzmanları Paneli gibi) kurallarından yararlanmayı seçebilecekleri gibi özel tahkim usulünden yararlanmayı da tercih edebilmektedirler. Sözleşme tarafları, ihtiyaçlarına uygun olarak ihtilaf çözüm sürecini kısaltmak için hızlandırılmış tahkim prosedürlerini uygulama ya da ihtilaflarını tahkimden önce veya tahkim yargılaması sırasında arabuluculuğa tabi tutma gibi seçimleri sözleşmeye dahil edebilecekleri gibi sözlü yargılamayı ortaya çıkacak olan maliyetler nedeniyle yapmamayı da seçebilirler.
• Tarafsız Hakem(ler)in Seçimi: Bir ihtilafın karar mercii olacak olan hakem(ler)in sözleşme taraflarınca veyahut ilgili tarafların tercih ettiği bir kurum tarafından atanabilmesi, özellikle ilgili tarafların ticari faaliyetlerinin veya ihtilafların karışık ve/veya teknik nitelikte olması halinde büyük bir önem taşımaktadır. Hakem atayabilme, karar merciinin belirli bir ticari alan ve/veya ihtilaf türü hakkında gerekli profesyonel niteliğe, deneyim ve teknik bilgiye sahip olması kapsamında da bilhassa kıymetlidir. Aynı zamanda, uluslararası ticari ilişkilerden doğan karışık ihtilafların çözümüne aşina olan bir hakemin atanması, ihtilafa dair kararların daha hızlı bir şekilde verilmesini de sağlayabilmektedir. Sözleşme tarafları hakem atamaları için birçok seçeneğe sahip olmakla beraber, Fikri Haklar Tahkim Hakemleri Paneli, İnşaat Tahkim Hakemleri Toplumu veya Londra Denizcilik Tahkim Hakemleri Derneği gibi uzmanlık sahibi kurum ve topluluklardan da yararlanabilmektedirler.
• Gizlilik: İhtilaf çözüm metotları incelenirken değerlendirilmesi gereken diğer bir etken de gizliliktir. Bu nedenle, kritik verileri ile ihtilaflarını basın ve halktan gizli tutmak isteyen bir ticari işletme belirli düzeyde gizlilik sağlayacak olan tahkim yargılamasını özel bir metot olarak tercih edebilmektedir.
• İcra Edilebilirlik: Bir ticari işletmenin özellikle başka ülkelerde malvarlığına sahip olan taraflar ile sözleşme ilişkisi kurması halinde, ihtilaf çözümünün tercihinde kararların icra edilebilmesi hususu da detaylı olarak değerlendirilmelidir. Nitekim, tahkim kararlarının icra edilmesi 1958 tarihli New York Sözleşmesi kapsamında prensip olarak basit olmakla birlikte; ulusal mahkemelerin kararlarının icrası, genel olarak ulusal kanuni sistemlerde bulunan karmaşık prosedürlere tabidir.

Tahkim yargılamasının avantajlı ve esnek niteliği Covid-19 krizi kapsamında da ön plana çıkmaktadır. Çoğu tahkim kurumu (sözlü duruşmalar dışında) faaliyetlerine ara vermeksizin devam etmektedir. Tahkim kurumlarınca, yürütülmekte olan tahkim yargılamalarının kesintisiz bir şekilde devam etmesini hedefleyen ek tedbir (belgelerin elektronik olarak dosyalanması gibi) ve kontrol listeleri de bu süreçte uygulamaya alınmıştır. Buna kıyasen ve yukarıda belirtildiği üzere, çoğu mahkeme yargılama süreçlerini kısıtlamış veya geçici olarak durdurmuştur. Bu durum, şüphesiz olarak mahkemelerde dava dosyalarının birikmesine, yargılamaların aksamasına ve gecikmesine neden olacaktır. Aynı zamanda, her ne kadar bazı adli birimler elektronik araçlardan yararlanarak faaliyetlerine devam edebilecek veya davalarda karar verebilecek durumda olsalar dahi, bu husus evrensel bir metot olmamakla birlikte her durum veya her ülke için mevcut değildir.

Yukarıda bulunan bilgiler her ne kadar her ticari işletme tarafından tahkim yargılamasının avantajlarının değerlendirilmesinde gereken genel hususları içerse dahi; ticari faaliyetlerin niteliği, potansiyel olarak karşılaşılacak uyuşmazlıklar ve şirket yönetiminin veya menfaat sahiplerinin amaçları da başarılı bir risk analizi ve yönetimi prosedürünü yürütülmesi için mutlaka değerlendirilmesi gereken diğer hususlardır. Aynı zamanda ulusal yargılamadan farklı olarak tahkim yargılamasının seçilmesi, taraflarca genel olarak sözleşme ilişkisinin kurulmasından önce ek hususların değerlendirilmesini de gerektirmektedir. Bu nedenle ihtilaf çözümü metotlarından tahkimin seçilmesinden önce, tahkim şartının müzakere edilerek biçimlendirilmesi ile bu süreçte karşılaşılacak masraflar gibi hususların, bilgili ve deneyimli bir avukat veya hukuk bürosu ile görüşülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.