Çin’de başlayıp giderek yayılan, ülkemizi de etkisi altına alan ve küresel bir krize dönüşen Koronavirüs (Covid-19) salgınının ekonomik ve sosyal etkileri gün geçtikçe artmakta ve salgının sebep olduğu ekonomik darboğaz farklı sektörlerde faaliyet gösteren sayısız işletme ve şahıs için kaygı yaratmaktadır.

Her ne kadar salgından en çok etkilenen işletmeler arasında küresel tedarik zincirindeki aksamalar dolayısıyla imalat yapamayan üreticiler, uçuş yasağı ve seyahat kısıtlamaları sebebiyle etkilenen havayolu ve ulaşım şirketleri, geçici faaliyet yasağı ile işyerlerini kapatmak zorunda kalan lokanta, kafe ve eğlence yerleri, iptal edilen her türlü etkinlik ve organizasyon faaliyetlerin düzenleyicileri ve kapanan alışveriş merkezleri ön plana çıkmakta ise de salgın ticari hayatta herkesi aynı ölçüde olmasa da bir şekilde mutlaka etkilemektedir. Ticari ilişkilerde gerek karşılıklı yükümlülüklerin ifa edilememesi gerekse de ödeme güçlüğü, maliyet artışı veya yükümlülüklerin ifasında gecikme şeklinde ortaya çıkan olumsuz etkiler, birçok işletmeyi ticari faaliyetlerini sürdürme ve mevcut taahhütlerini yerine getirme noktasında zorlayacağı öngörülmektedir.

Bu sebepledir ki, son zamanlarda salgının borç ilişkileri üzerindeki etkisi ve sonuçları en çok tartışılan ve hukukçulara danışılan konulardan biri haline gelmiş ve “mücbir sebep”, “fevkalade hal”, “kusursuz ifa imkansızlığı” gibi kavramlar sıkça zikredilir olmuştur. Salgının farklı sözleşme türleri açısından (kira, iş veya kredi sözleşmeleri gibi) hukuki etkilerini incelediğimiz daha önceki yazılarımızda Koronavirüs salgınının Yargıtay içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde “mücbir sebep” hali teşkil edebileceğine yer vermiştik. Bu doğrultuda, bir mücbir sebep hali olarak ele alınan Koronavirüs salgını, aynı koşullar altında bulunan herkesi etkileyen objektif bir durum olduğu ölçüde, halin icabına göre, ediminin ifası geçici olarak imkânsız hale gelen herkesin dayanabileceği bir hukuki savunmadır. Öte yandan, Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü ve uyarlama talebi ise mücbir sebebe kıyasla daha istisnai bir uygulama alanına sahiptir.

Borçlu açısından aşırı ifa güçlüğü, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan öngörülemeyen değişiklikler sonucu aşırı olarak güçleşen karşı edimin ifasının istenmesinin dürüstlük kuralına aykırı hale gelmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Bu minvalde, toplumun tümünü etkisi altına alan sosyal ve ekonomik bir felaket olarak, herkes yönünden mutlak ve objektif bir olağanüstü durum sebebi olarak karşımıza çıkmakta iken, Koronavirüs salgınının sözleşmesel ilişkilerde “aşırı ifa güçlüğü” yarattığının ileri sürülmesi ve sözleşmenin hakim tarafından uyarlanmasının talep edilebilmesi için bu olağanüstü durumun aynı zamanda sözleşmenin tarafları yönünden nispi ve sübjektif hal ve koşulları değerlendirilmek suretiyle tarafların edimleri arasındaki dengeyi bozmuş olması aranmaktadır.

Bu sebeple, bu yazımızda “aşırı ifa güçlüğü” ile “mücbir sebep” ve “ifa imkansızlığı” arasındaki kavramsal farklılıklar ve ilişki ele alınacaktır. Koronavirüs salgınının farklı sektörlerde ve türlerde ticari borç ilişkilerine etkileri de farklılık göstermekte; örneğin bir faaliyeti imkansızlaştırır iken başka bir faaliyeti güçleştirmektedir. Zira, bu zorlu süreçte doğru hukuki gerekçelere dayanarak hareket edilmesi ve tasarruflarda bulunulması ileride doğabilecek ihtilaflar ve hak kayıplarının önüne geçmek açısından son derece önemlidir.

(a) Aşırı İfa Güçlüğü ve Mücbir Sebep Arasındaki İlişki

Mücbir sebep halinde borçlu ya da onunla aynı durumda bulunan bir başkası için edimin ifasının ihlal edilmesi harici bir olay nedeniyle kaçınılmazdır. Aşırı ifa güçlüğünde ise edimin ifası objektif olarak hala mümkündür, yalnızca sonradan ortaya çıkan olağanüstü bir durum nedeniyle aşırı derecede güçleşmiştir. Şöyle ki, aşırı ifa güçlüğünde, sözleşmenin uyarlanması, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmenin feshine karar verilmesi talep edilebilecekken, mücbir sebepte ifanın geçici olarak imkansızlaşması ve dolayısıyla borcun ifasının ertelenmesi ya da uzun süren mücbir sebep halinde sona ermesi söz konusu olacaktır.

Bununla birlikte, önemle belirtmek isteriz ki, mücbir sebep teşkil eden bir durum aynı zamanda şartları varsa borçlu için aşırı ifa güçlüğü sebebiyle uyarlama nedeni de olabilir. Örnek vermek gerekirse, eser sözleşmesinde yüklenicinin mücbir sebep nedeniyle işi zamanında bitirememesi halinde mücbir sebebin etkisini sürdürdüğü süre, işin tamamlanması için öngörülen süreye eklenerek yüklenicinin edimini ifa etmesi beklenir. Diğer bir ifadeyle, yüklenici yönünden mücbir sebep süresince temerrüt hükümleri uygulanmaz. Ancak, yüklenicinin uzun süreli mücbir sebep hali nedeniyle işin ifası için katlanması gerektiği sabit giderler (örneğin işçi ücretleri, işçilerin iaşesi, SGK ödemeleri gibi) mücbir sebep ortadan kalktıktan sonra da yüklenici bakımından aşırı ifa güçlüğüne yol açabilir. Bu nedenle, Koronavirüs salgınının etkileri önemle takip edilmeli, salgının ne kadar süreceği bilinmediğinden, aşırı ifa güçlüğü için edimin ifa edilmemiş olması ya da ihtirazi kayıtla ödenmesi arandığından, aşırı ifa güçlüğü yaşaması muhtemel borçluların mücbir sebep devam ederken yaptıkları ödemeleri mutlaka ihtirazi kayıtla yapmaları önem arz etmektedir.

(b) Aşırı İfa Güçlüğü ve İfa İmkansızlığı Arasındaki Fark

TBK’nın 136. maddesi uyarınca sözleşme kurulduktan sonra bir borcun ifasının borçlunun kusuru olmaksızın sonradan imkansızlaşması halinde borç sona erer. Borçlunun ediminin imkansızlaşmadığı, ancak edimin ifasının öngörülemeyen bir durum nedeniyle sonradan aşırı derecede güçleştiği durumlarda ise, TBK’nın 138. maddesi kapsamında şartların gerçekleşmesi halinde, “aşırı ifa güçlüğü” dolayısıyla sözleşmenin uyarlanması mümkün olabilir. Örneklerle somutlaştıracak olursak, yurtdışından ithal edilerek teslim edilmesi gereken bir malın ithalat yasağı sebebiyle teslim edilememesi halinde ifa imkansızlığı, aynı malın ithalatının mümkün olup sadece ulaştırma giderlerindeki öngörülemeyen önemli maliyet artışları nedeniyle borçludan edimin ifasının beklenmesinin dürüstlük ilkesine aykırı hale geldiği durumda ifanın aşırı güçlüğü söz konusu olacaktır.

Bu minvalde, ifa imkansızlığı ve aşırı ifa güçlüğü kavramları birbirlerinden farklı kavramlar olup bu kavramların birbirleri yerine kullanılmaları mümkün değildir. Zira, aşırı ifa güçlüğünde edimin ifası halen mümkün iken ifa imkansızlığında edimin ifası objektif olarak imkânsız hale gelmiştir. İmkansızlığın hukuki sonucu sona erme iken, aşırı ifa güçlüğü hükmünün amacı sözleşmeyi sona erdirmek değil, aksine değişen hal ve koşullara uyarlayarak sözleşmenin ayakta kalmasını sağlamaktır.

(c) İşlem Temelinin Çökmesi ve Aşırı İfa Güçlüğü Arasındaki İlişki

Uygulamada hukukçuların dahi işlem temelinin çökmesi ve aşırı ifa güçlüğü kavramlarını eş anlamlı kavramlar olarak kullandıklarına şahit oluyoruz. Halbuki, aşırı ifa güçlüğü işlem temelinin içinde çok daha dar kapsamlı bir hukuki müessesedir. Diğer bir ifadeyle, aşırı ifa güçlüğüne yol açmayan işlem temelinin çöktüğü durumlar olabilir. Örneğin, sonradan ortaya çıkan ve öngörülemeyen olağanüstü durumlar nedeniyle edim aşırı derece güçleşmemiş, ancak sözleşmenin karşı tarafı için değeri azalmış ya da değerini tamamen kaybetmiş olabilir. Somutlaştırmak gerekirse, Koronavirüs salgını nedeniyle, Çin’den ithal edilecek bir ürünün iç piyasada satılması hukuken imkânsız hale gelmemişse de ürünün salgının başladığı Çin menşeili olması nedeniyle o şeye olan talep önemli ölçüde azalmış ya da yok olmuş olabilir. Bu nedenle de alıcı için karşı edimin değeri esaslı ölçüde azalmış ya da edim tamamen değersizleşmiştir. Bu halde, söz konusu ürünün ithalatı yasaklanmadığından ifa imkansızlığından söz edilemez. İthalatçının kendi edimi (para ödeme borcu) aşırı derecede de güçleşmemiştir. Ancak, öngörülemeyen olağanüstü nedenlerle karşı edimin değeri alıcı ithalatçı için esaslı ölçüde azalmış ya da tamamen değersiz hale gelmiştir.

TBK 138. madde aşırı ifa güçlüğünü düzenlemekte olup, karşı edimin değerinin önemli ölçüde azaldığı ya da edimin değersizleştiği durumlar maddenin kapsamında yer almamaktadır. Ancak, Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesi gereği aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen bu maddenin işlem temelinin çöktüğü diğer haller için de kıyasen uygulanması değerlendirilmelidir.

(d) Uyarlamanın Şartları

Hakimden uyarlamanın talep edilebilmesi için TBK madde 138’de öngörülen aşağıdaki dört koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

i. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

ii. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

iii. Bu durum sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

iv. Borçlu borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Şayet, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hakimden sözleşmenin değişen yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. Bunun mümkün olmaması halinde borçlu, sözleşmeden dönebilir veya sürekli edimli sözleşmelerde (kira, hizmet vb.) ise kural olarak fesih hakkını kullanabilir. Bu anlamda, aşırı ifa güçlüğü halinde fesih/dönme ancak son çare olarak borçluya tanınan bir haktır.

(e) İhtirazi Kayıt ile İfa

Uyarlama talebi ancak ileriye etkili (ex tunc) olarak ileri sürülebilmektedir. Bu nedenle, kural olarak ifa edilmiş olan edimlerin geri istenmesi mümkün değildir (ancak, kısmen ifa edilen edimin ifa edilmeyen kısmı için uyarlamanın talep edilmesi mümkündür). Bununla birlikte borçlu, ifanın aşırı güçleştiğine ilişkin ihtirazi kayıt ileri sürerek borcunu ifa etti ise yine uyarlama talebinde bulunabilecektir. Nitekim, TBK madde 138’de borçlunun “borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş” olması uyarlamanın koşullarından biri olarak sayılmaktadır.

Zira, borçlunun borcunu ifa etmiş olması ifanın güçleşmediği şeklinde yorumlanabilecek ve böylelikle borçlu uyarlama hakkını kaybedebilecektir (çünkü borçlu borcunu ödeyerek borcun varlığını ve borcun ifasının değişen hal ve koşullara rağmen hala kendisinden beklenebilir nitelikte olduğunu zımnen kabul etmiş sayılabilecektir). Öte yandan, özellikle bazı sürekli edimli sözleşmeler açısından uyarlama gerçekleşene kadar ifadan kaçınmak borçlu açısından mümkün olmayabileceği gibi ifada bulunmama hukuken sakıncalı da olabilir. Mesela kira sözleşmeleri açısından kira bedelinin ödenmemesi kiracının tahliyesine yol açabilir. Kiracının tahliyeden kaçınmak için kira bedelini ödemesi halinde ise ödediği bedelleri sonradan geri alması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, TBK madde 138’de borçluya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutmak suretiyle ifada bulunarak (ihtirazı kayıtla ifa) ifa edilmiş edimler açısından geriye etkili uyarlama talebinde bulunma imkânı tanınmıştır.

(f) Sürelerine Göre Sözleşmelerde Uyarlama

Zaman faktörü sözleşmenin kuruluşu esnasında mevcut olmayan hal ve koşulların değişikliğe uğraması ihtimalini arttıran bir faktördür. Dolayısıyla, kısa sürei sözleşmelerde ileride gerçekleşebilecek olayları öngörmenin uzun süreli sözleşmelere kıyasla daha kolay olduğu düşünülebilir. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 1 yıllık kira sözleşmelerinde veya kalan sürenin 1 yıldan kısa olduğu durumlarda uyarlama davası açılamayacağı yönünde kararları mevcuttur (Yargıtay 13. HD 10.03.2003, 133557/2495; Yargıtay 13. HD 04.11.2010, 6174 /14618; Yargıtay 13. HD 3.10.2012 16767 / 21930).

Öte yandan, uzun süreli sözleşmelerde ileride ortaya çıkacak her durumu öngörmek mümkün olmadığından, aşırı ifa güçlüğü hali ve uyarlama daha çok uzun süreli sözleşmeler açısından söz konusu olmaktadır.

(g) Sözleşmenin Yeniden Müzakeresi

TBK’nın 138. maddesi hükmünde aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin taraflarına yeniden müzakere borcu yüklememiştir. Halbuki birçok diğer hukuk sisteminde (Fransa, İsviçre vb.) uyarlama hakkının kullanılmasından önce taraflara yüklenen yeniden müzakere yükümlülüğü dürüstlük kuralının bir gerekliliği olarak kabul edilmektedir. Unutmamak gerekir ki, sözleşme hukukunun en temel ilkelerinden biri olan ahde vefa (sözleşmeye bağlılık) ilkesinin bir istisnası olarak karşımıza çıkan uyarlamanın (emprevizyon) dayanağı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Esasen Fransız Medeni Kanunu’nda reform niteliğinde yapılan nispeten yeni tarihli değişikle yeniden müzakere istemi uyarlamanın bir ön koşulu olarak düzenlenmiştir.

Olağanüstü bir olay olarak değerlendirildiğinde, Koronavirüs salgınının olumsuz etkileri toplumdaki herkes tarafından hissedilmektedir. Salgınının birçok durumda taraflardan yalnızca biri için değil de her bir taraf için (aynı ölçüde olmasa da) mücbir sebep teşkil etmesi de mümkündür. Bu benzersiz yönü dolayısıyla Koronavirüs salgının borç ilişkilerine etkileri ve sonuçları karşısında dürüstlük kuralına uygun hareket etmenin önemi tüm taraflar açısından daha da ön plana çıkmaktadır.

Dolayısıyla, dürüstlük kuralı çerçevesinde, Koronavirüs salgını sebebiyle borçlarını ifada zorlanan borçluların öncelikle sözleşmelerinin karşı tarafından sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmak üzere yeniden müzakeresini talep etmelerini ve yeniden müzakere talebinin reddi veya makul süre içerisinde yeniden müzakerenin başarıyla sonuçlanmaması halinde, uyarlama hakkının dava yolu ile kullanılması değerlendirilebilecektir.