Yeni Kuruluş Yolu ile Kısmi Şirket Bölünmesi

A. GİRİŞ

Şirket bölünmesi Türk Ticaret Kanunu 159. Maddesi ve devamında düzenlenmiş olup şirketler; tam ve kısmi olmak üzere iki şekilde bölünebilmektedir. Şirketin tüzelkişiliğinin sona ererek tüm malvarlığının diğer şirketlere devrolunması halinde tam bölünme gerçekleşmektedir. Kısmi bölünme ise şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün mevcut veya yeni kurulacak şirketlere devrolunmasıdır. Kısmi bölünme halinde şirket, malvarlığının bölünmemiş kısımları ile faaliyetine devam etmektedir.

Bu makalede kısmi bölünmenin yeni kuruluş yolu ile gerçekleştirilmesi ele alınmıştır.

Bölünme sonucunda yeni kurulacak olan şirkete ilişkin kuruluş hükümleri uygulanmasına karşın sermaye şirketleri bakımından asgari kurucu sayısı veya ayni sermaye konulmasına ilişkin şartlar aranmamaktadır. Dolayısıyla bölünme sonucunda yeni bir şirketin kurulması halinde kanunen aranan asgari kurucu ortak sayısı sağlanmamış olsa bile şirket kurulmuş olacaktır. Yeni şirket kurulması yolu ile kısmi bölünmenin etkileri ile bölünme süreci ve işlemleri aşağıdaki şekilde gerçekleşmektedir.

B. KISMİ BÖLÜNME

I. ORTAKLAR BAKIMINDAN

Bölünen şirketteki ortakların pay sahipliği korunmaktadır. Bölünme halinde tüm ortaklıklarda pay sahiplerinin mevcut payları ile orantılı ortaklık payı tahsis edilmesi simetrik bölünme, bu oranın korunmadığı durumlarda ise asimetrik bölünme meydana gelmektedir. Bu şekilde şirket bölünmesi gerçekleşirken ortaklara bölünmeyi şekillendirme bakımından geniş yetki tanınmaktadır. Bölünmede oranların korunup korunmaması bölünme kararının alınma nisabı açısından önemli farklılıklar doğurmaktadır. Ayrıca ortaklar anlaşma yaparak bölünen ortaklıktan ayrılabilirler ancak ihraç edilemezler.

II. SERMAYE BAKIMINDAN

Kısmi bölünme halinde şirketin malvarlığı devredileceği için şirketin küçülmesi durumu ortaya çıkacaktır. Bunun sonucunda malvarlığı ve borçların tam olarak sınırlandırılmaması ve bu nedenle alacaklıların mevcut durumunun kötüye gitmesi, azınlık pay sahiplerinin haklarının korunamaması gibi tehlikeler söz konusu olabilmektedir. Türk Ticaret Kanunu ile buna ilişkin önlemler getirilmiştir. Bölünme durumunda sermaye kaybı yaşanabileceği için kanuni ve finansal bakımdan sermayenin yeni duruma uyarlanabilmesi için sermaye azaltılması yoluna gidilebilmektedir. Sermaye azaltılmasına gerek olup olmadığına şirket yönetimi karar vermektedir. Serbestçe tasarruf edilebilecek yeterli sermaye olması halinde sermayenin azaltılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu konuya ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 162. Maddesinin gerekçesinde bölünen şirketin sermaye azaltması gerekip gerekmediğine yönetim organın karar vermesi gerektiğine ilişkin aşağıdaki şekilde açıklama yapılmıştır;

“…Yönetim organlarının, özellikle bölünen şirketin yönetim organının, bölünen şirketin devredilen malvarlığı bölümünün devrinden sonra kalan net malvarlığının bölünen şirketin alacaklılarının alacaklarını karşılayacak düzeyde olup olmadığını araştırmaları ve bunu raporlarında belirtmeleri zorunludur. Bu görev bağlamında, sermaye azalmasına gerek olup olmadığını ve gerekli ise, bunun miktarını ve azaltma sonucunda sermayenin asgarî tutarın altına inip inmeyeceğini de vurgulamaları şarttır.”

Dolayısıyla alacaklarının korunması amacıyla; bölünme başlığı altında Türk Ticaret Kanunu 174. Maddesi ile ayrıca güvence sağlandığı için esas sermayenin azaltılması durumunun düzenlendiği 473. ve 474. Maddeler bölünme halinde uygulanmayacaktır.

C. BÖLÜNME SÜRECİ

Bölünmenin gerçekleşmesi bakımından yapılması gereken ilk işlem yazılı olarak bölünme sözleşmesi veya bölünme planı hazırlanmasıdır. Ortaklık; bölünme ile malvarlığının bölümlerini var olmayan, yeni kurulacak ortaklıklara devredecekse bu durumda bölünme planı düzenlenmelidir. Yönetim organı tarafından düzenlenen bölünme planı genel kurul tarafından onaylanır. Bölünme planına ilişkin asgari unsurlarına Kanunun 167. Maddesinde yer verilmiştir. Ancak maddede yer alan içeriğe ek olarak başka unsurlara da yer verilebilir.

Ara bilanço çıkartılması zorunluluğunun gündeme;

  • Bilanço günüyle, bölünme sözleşmesinin imzası veya bölünme planının düzenlenmesi tarihi arasında, altı aydan fazla bir zaman bulunduğu veya
  • Son bilançonun çıkarılmasından itibaren, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmiş olduğu hallerde gelmektedir.

Yukarıda yer verilen iki durumdan herhangi biri gerçekleşmemişse ara bilanço çıkartılmasına gerek yoktur.

Bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları, bölünme hakkında ayrı ayrı ya da birlikte bölünme rapor hazırlamalıdır. Ancak tüm ortakların onaylaması halinde küçük ve orta ölçekli şirketler bölünme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilirler.

İnceleme hakkına ilişkin getirilen düzenleme ise bölünmeye katılan ortaklıkların ortakları bölünmenin onaylanması için yapılacak genel kuruldan 2 ay önce bölünme planı, bölünme raporu, son üç yılın finansal tabloları ve faaliyet raporları ve bilançoyu inceleme hakkına sahip olduğu şeklindedir.

Bölünmeye katılan ortaklıkların malvarlığında, bölünme planı ile bunların genel kurulda onaya sunulacağı tarih arasında önemli değişiklikler meydana gelmişse bu durum yazılı olarak yönetim organına bildirilmelidir. Mevcut durumda yönetim organları bölünmeden vazgeçebilir veya sözleşmede değişikliğe gidebilmektedir.

Bölünmeye katılan şirketler, alacaklıları; alacaklarını bildirmeye ve teminat verilmesi için istemde bulunmaya çağırmalıdırlar. Bu düzenleme ile bölünmeye katılan tüm ortaklıklara alacaklılara güvence verme yükümlülüğü getirilmiştir. Bahsi geçen ilanın yayımlamasını takiben 3 ay içerisinde istemde bulunan alacaklıların alacaklarını teminat altına alınmak zorundadır. Ancak bölünme ile, alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğinin ispatı hâlinde, teminat altına almak yükümü ortadan kalkar. Diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının anlaşılması hâlinde, şirket, teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir. Küçük ve orta ölçekli şirketlere ilişkin olarak TTK. 171/II gereğince tüm ortakların onaylaması halinde inceleme hakkından vazgeçilerek 2 aylık süre tasarrufu sağlanabilir. Şirketin KOBİ olması halinde şirket Birleşme Raporu hazırlamaktan vazgeçebilir; Yeminli Mali Müşavir Raporu yeterli olur. Bu nedenle incelemeye ilişkin sürede tasarruf edilebilmesi bakımından KOBİ’lere bir düzenleme getirilmiştir.

Öngörülen teminatın sağlanması akabinde yönetim organları bölünme planını genel kurula sunmaktadır. Karar aşamasında oranların korunduğu bölünmeler bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun 151. Maddesinde atıf yapılan karar sayısına uygun nisap sağlanması aranmaktadır. Oranların korunmadığı bölünmedeyse devreden ve devralan ortaklıklar bakımından farklı nisaplar belirlenmiştir. Devralan ortaklık için 151. Maddedeki karar nisabı aranırken devreden ortaklık için oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanı ile karar alınabileceğine ilişkin istisna getirilmiştir.

Bölünme kararının genel kurul tarafından onaylanmasını takiben yönetim organı bölünmenin tescilini ister. Kısmi bölünme halinde devreden ortaklığın sermayesinin azaltılması gerekiyorsa buna ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilmelidir. Bölünmeye katılan şirketler tarafından yapılacak tescil başvurusuna ilişkin istenilen belgeler Ticaret Sicil Yönetmeliği 128. Maddesinde düzenlenmiştir.

D. BÖLÜNME PROSEDÜRÜ

Bölünme kararı alınması sonrasında bölünme işleminin sonuçlanması için bölünme kararlarının tescili için ilgili müdürlüklere başvuru yapılması gerekmektedir. Bölünme tescil ile geçerlilik kazanmaktadır. Bölünme kararı tescil ettirilmeden bölünmeye katılan diğer şirketler bölünmeye ilişkin hususları tescil ettiremeyecektir.

Bölünme yeni kuruluş yoluyla yapılıyorsa kurulan şirket ana sözleşmesi bölünme planına eklenir. Bölünen şirketin sermaye azaltılması yoluna gitmesi halinde esas sözleşmenin ilgili maddesinin tadili gerekmekte olup yeni kurulan şirkete ilişkin hazırlanan esas sözleşmenin de tescili gerekecektir.

Bölünme sürecinde aktif ve pasiflerin devri hususunda aktif ile ilgili borçların da aktarılması önem arz eden konulardandır. Örneğin bir taşınmazın devrine karar verildiyse taşınmaza ilişkin kredi gibi pasiflerin de devri gerekmektedir. Dolayısıyla malvarlığının devri hususunda gruplandırma yapılması gerekmektedir. Bölünme planının içeriğine ilişkin TTK. m. 167/b bendi malvarlığı unsurlarının hangilerinin aktif veya pasif bölümünde olacağının gruplanması gerektiğini düzenlemektedir. Madde hükmü ve gerekçesi aşağıdaki şekildedir;

  • “… Aktif ve pasif malvarlığı konularının devir amacıyla bölümlere ayrılmasını ve tahsisini; açık tanımlamayla, bu bölümlere ilişkin envanteri; taşınmazları, kıymetli evrakı ve maddi olmayan malvarlığını teker teker gösteren listeyi…” (TTK. m. 167/b)
  • “… (b) bendi bölünen şirkette devredilecek bölümlerin belirlenmesi, yani gruplaştırma ile ilgilidir. Yönetim organı kendi (nesnel takdirine göre) hangi malvarlığı unsurlarının, yani hangi aktif ve pasifin hangi bölüme gireceğini belirler. Çeşitli aktifin ve pasifin böylece bir araya konulması suretiyle devredilecek bölümler oluşturulur. Her hükmün bir envanteri çıkarılır. Bölümlere giren aktiflerin ve pasiflerin birbirleriyle ilgili olmaları mümkündür; ancak ilginin varlığı katı bir şart değildir. Envanter bölünmenin gerçekleştirilmesiyle ilgilidir. Bölünmede önemli olan, aktif ve pasifi oluşturan değerlerin nasıl bölündüğü ve bir bütün oluşturacak şekilde tertiplenip (düzenlenip) bölünmeye tahsis edildiğidir. (b) bendi bunun açık bir şekilde belirtilmesini istemektedir…”

Bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığına ilişkin kısmi bölünme halinde söz konusu malvarlığı devreden ortaklıkta kalmaktadır. Tahsisi yapılmayan borçlara ilişkin ise kısmi bölünme durumu Kanun’da düzenlenmemiş olup bu durumda açıkça devredilmemiş pasifler devreden ortaklıkta kalmaktadır.

E. SORUMLULUK

Bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket birinci derecede sorumlu bulunan şirket niteliğindedir. Alacaklının alacağı teminat altına alınmazsa bu durumda bölünmeye katılan; ancak kendisine borç tahsis edilmeyen ortaklıklar ikinci derecede sorumlu şirketler olarak müteselsilen sorumlu olmaktadır. İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için alacağın teminat altına alınmamasının yanı sıra birinci derecede sorumlu şirketin; iflas etmiş, konkordato süresi almış, aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş, merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş olması aranmaktadır.

Bu konu hakkında daha fazla bilgi için:

Av. Serap Gülşah Beyaztaş
Av. Serap Gülşah BeyaztaşKıdemli Avukat
Stj. Av. Beyza Candan
Stj. Av. Beyza CandanStajyer Avukat